Capitulo_10.Rmd

# 'Dios creó al hombre con autonomía (libre albedrío)': la antropología teológica de Grocio y la doctrina del contrato moderno {#Capitulo_10}

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Hugo Grocio, el erudito holandés del siglo XVII, es más famoso por sus contribuciones al derecho internacional moderno, en particular al derecho de los mares libres. Sin embargo, ha tenido un efecto igualmente duradero en la formación de la doctrina contractual moderna, que se originó en el mismo texto que produjo su ley marítima. Grocio instiga un cambio en la antropología teológica implícita en la doctrina del contrato escolástico tardío al importar un sentido radical de libertad sin restricciones otorgada por Dios. A esto lo llama "libertad natural". De este modo, hace más libre la libertad contractual, como ahora está liberada: de su telos divinocomo parte de la salvación del hombre; de las limitaciones de la filosofía moral; y de la necesidad de cualquier fin último. Sin embargo, no deja la voluntad completamente en libertad en sus relaciones contractuales; persisten ciertas limitaciones formales y morales. Pero ya no se requiere que, para que sea bien utilizada, la libertad contractual deba estar ocupada construyendo la Nueva Jerusalén. Porque sus propósitos divinos son ahora más mundanos: paz y orden en la tierra, comenzando por uno mismo. Para los teólogos morales que desarrollaron la "libertad de contrato", nuestros poderes promisorios naturales, tal como se manifiestan en las relaciones contractuales, fueron ordenados como medios que contribuyen a nuestra salvación. Para Grocio, se habían reducido a los medios providenciales de nuestra supervivencia.

El gran sentido de libertad natural que Grocio confería a la libertad de contrato eventualmente abriría la puerta a una liberalización contractual radical como la que se vio en las naciones del Atlántico Norte en el siglo XIX, cuyas causas principales todavía son discutidas por los estudiosos. En este capítulo sostengo que la doctrina contractual moderna nunca ha perdido su teología del libre albedrío radical desde que Grocio la instaló allí. Si es cierta, esta teología de la voluntad hace algún trabajo para explicar la tendencia liberal persistente en el derecho moderno y en la economía moderna (aunque no en la teoría económica), reduciendo la necesidad de recurrir a explicaciones naturalistas, materialistas o ideológicas.

## Introducción {-}

Al describir el resurgimiento de la "libertad de contrato" como resultado del largo desarrollo de la doctrina del contrato por parte de los escolásticos tardíos, Wim Decock dice que el contrato se convirtió en "el instrumento de un dominus consciente de sí mismo que [podía] decidir hacer lo que quisiera". quiere con su propiedad privada '^[Wim Decock, Teólogos y derecho contractual: la transformación moral de la comuna de Ius (ca. 1500-1650) (Leiden 2013) 213.].

Es cierto, pero solo dentro de los límites necesarios. Aquellos mismos escolásticos que habían liberado a los cristianos para que arreglaran sus asuntos contractualmente —que les habían reconocido y concedido la "libertad de contrato" - no permitieron que la rapacidad de tales domini recién liberados destruyera su libertad con licencia. Había frenos morales, restricciones laterales y limitaciones sustanciales sobre lo que se podía contratar y de qué manera. Hubo consideraciones de justicia, como el equilibrio y la equidad en el intercambio, que frenaron la "libertad de contrato" y, por lo tanto, limitaron la forma en que los legisladores podrían extender la libertad de contratar en la ley^[George Gardner, 'An Inquiry into the Principles of the Law of Contracts', Harvard L. Rev. 1 (1932) detalla varios de los principios morales implícitos en el derecho contractual.].

Sin embargo, Hugo de Groot, el erudito holandés del siglo XVII más conocido por el nombre latino Grotius, instiga un cambio en la antropología teológica implícita en la doctrina del contrato escolástico tardío. Importa un sentido radical de libertad sin restricciones otorgada por Dios. A esto lo llama "libertad natural", que describe, en un pasaje que también se analiza a continuación, como la actividad normal de la voluntad del dominus . De este modo, hace que la libertad contractual sea más libre, en cierto sentido, ya que ahora está liberada de: su telos divino como parte de la salvación del hombre; de las limitaciones de la filosofía moral (pero no completamente libre de toda moralidad); y de la necesidad de cualquier fin último. Grocio no establece la voluntad completamente en libertad en sus relaciones contractuales: uno nunca debe a sabiendastraspasar la religión revelada (fe cristiana ortodoxa), o cometer algunos pecados verdaderamente atroces, incluso en la guerra (envenenamiento de pozos de agua, violación, uso de asesinos que traicionan la lealtad)^[Hugo Grocio, De jure belli ac pacis / Sobre el derecho de la guerra y la paz (1625) III: XV-XIX. ' DIBP ', en adelante.]. Pero ya no es necesario que, para que se utilice bien, la libertad contractual deba estar ocupada construyendo la Nueva Jerusalén. Porque sus propósitos divinos son ahora más mundanos: paz y orden en la tierra, comenzando por uno mismo. La paz y el orden tienen muchas formas posibles, ninguna es necesariamente mejor o peor, según Grocio. Para los teólogos morales que desarrollaron la "libertad de contrato", nuestros poderes promisorios naturales, manifestados en las relaciones contractuales, habían sido ordenados como medios que contribuían a nuestra salvación. Para Grocio, se habían reducido a los medios providenciales de nuestra supervivencia^[Lo que entonces pasa a primer plano es la virtud de la "moderación", como se traduce. Cf. DIBP III.11–16. Cada capítulo intenta frenar los excesos en la guerra no por medio de la teología moral sino por la "moderación".].

El gran sentido de libertad natural que confería a la "libertad de contrato" eventualmente abriría la puerta a una liberalización contractual radical como la que se vio en las naciones del Atlántico Norte en el siglo XIX, cuyas causas principales son cuestionadas por los estudiosos. A continuación presento una idea, cuyo argumento estoy desarrollando como monografía: la doctrina moderna del contrato nunca ha perdido su teología del radicalmente libre albedrío desde que Grocio la instaló allí. Si es verdad, esta teología de la voluntad explica la persistente tendencia liberal en el derecho y la economía modernos, reduciendo la necesidad de recurrir a explicaciones naturalistas, materialistas o ideológicas. Aquí como en otros lugares, a pesar de la línea larga sobre la secularidad en el desarrollo legal^[Ibídem. 22-23, 22n75, 23n76 y la siguiente literatura detallada que corrige la narrativa secular (ista) en varias áreas del derecho. La influencia formativa del derecho canónico casi no se niega en ninguna parte.], Es más, algunos conceptos o doctrinas teológicas permanecen presentes en o como doctrinas legales después de haber sido derivados. A medida que los orígenes del liberalismo contractual son cada vez más un objeto de estudio, la influencia de la teología y los teólogos en el surgimiento de éste y de otras instituciones modernas está pasando del rencor a la aceptación abierta^[En el lado de la aceptación abierta está la obra del difunto Harold J. Berman, en los dos volúmenes de Law and Revolution. El volumen 1 es La formación de la tradición jurídica occidental. Cambridge: Prensa de la Universidad de Harvard. (1983); y el volumen 2 es El impacto de la reforma protestante en la tradición jurídica occidental (2003).].

## Liberar la 'libertad de contrato' de la teología moral {-}

'Libertad de contrato' es lo que Pedro de Oñate (1567-1646) celebró como ' libertas contrahentibus restitutia '^[Prólogo de Decock (2013); 212. Oñate expresó sucintamente el resultado de tomarse las promesas en serio: '... el derecho natural, el derecho canónico y el derecho hispánico están totalmente de acuerdo y se han eliminado innumerables dificultades, fraudes, litigios y disputas gracias a tan gran consenso y claridad en las leyes. A las partes contratantes se les había restituido muy sabiamente la libertad [ contrahentibus libertas restituta ], de modo que siempre que quieran comprometerse mediante la celebración de un contrato sobre sus bienes, este contrato será reconocido por cualquiera de los dos tribunales ante los cuales hayan llevado su caso y será sostenido como sacrosanto e inviolable. Por tanto, el derecho canónico y el derecho hispánico corrigen el ius commune, ya que los primeros otorgan acción y obligación civil a todos los acuerdos desnudos, mientras que los segundos les niegan precisamente eso '. De Contractibus (Romae 1646) 40 (II2.5.166). Traducción en Decock (2013) 163–164.]. Esta frase no debe confundirse con la frase en inglés 'freedom of contract', que se generalizó solo en el siglo XIX como un término de desprecio. Eso fue durante los debates sobre la concesión de responsabilidad limitada a las sociedades anónimas, cuando hubo grandes perturbaciones que se cree que son causadas por la libertad contractual hiperliberal. Aunque, si estoy en lo cierto, una doctrina teológica proporcionada por Grocio une estas dos "libertades de contrato" como si fueran dos. La 'historia sagrada' más antigua de la 'libertad de contrato' es relatada por Decock en sus Teólogos y la ley del contrato: La transformación moral de la comuna de Ius.Lo retomo justo después de que él se va, en los Países Bajos liderados por protestantes que a principios del siglo XVII habían roto permanentemente sus lazos políticos con el rey español y con la Iglesia Romana. Sin embargo, no habían rechazado por completo el aprendizaje escolar, al menos no en la ley. Será la nueva teología, aplicada a las doctrinas jurídicas heredadas, la que dé cuenta de la nueva trayectoria emprendida hacia la liberalización.

Para entender lo que eso significa para la liberalización contractual, debe recordarse que los teólogos que proporcionaron gran parte del aparato de la doctrina contractual moderna estaban más preocupados por la salvación de las almas que por la economía o la historia o el derecho o cualquier otra cosa subluna^[Decock (2013) 5.]. No fueron tímidos para entrar en todas las áreas de la vida humana donde la moral o Dios solían ir. Eso fue visto como el mandato de una ciencia con un telos tan grande como la teología. Francisco de Vitoria señaló que “el oficio y vocación del teólogo son tan amplios, que ningún argumento o controversia sobre ningún tema puede considerarse ajeno a su profesión”^[Sobre el poder civil , prólogo, en Pagden y Lawrence (eds), Francesco de Vitoria, Political Writings (Cambridge 2001) 3; Decock (2013) 43.].

Además del mandato general, el interés particular en el derecho contractual relacionado con el desarrollo de la teología moral en la iglesia occidental en la última Edad Media. Las promesas y el cumplimiento de las promesas, con sus efectos formales que incluyen obligaciones contractuales y cuasi-contractuales, fueron el forraje natural para la reflexión teológica, especialmente dentro de una Iglesia construida con el derecho romano. El resultado fue el desarrollo por parte de los teólogos (juristas) de una ley general del contrato: una teorización del derecho romano desde sus antiguos comienzos basados en la acción. Decock llama a su doctrina "doctrina contractual escolástica de la modernidad temprana". Gira en torno a las nociones de libertad, voluntad y consentimiento mutuo^[Decock (2013) 9.]. La libertad, entendida y efectuada correctamente , participa de la salvación del hombre^[James Gordley, Los orígenes filosóficos de la doctrina contractual moderna (Oxford: Clarendon 1991) 30ff.].

Sin embargo, esta 'libertad' se extendería mucho más allá de los límites de lo que los teólogos morales escolásticos entienden como 'libre', hasta el punto en que la libertad se convierte en licencia, y por lo tanto, si todavía se la llama 'libertad', ha sido redefinido. Compare la "libertad" como la capacidad de hacer lo que es bueno (virtud), con la "libertad" como la falta de alguna o todas las limitaciones. Esto último es lo que permitieron las teorías del siglo XIX en su comprensión volitiva de la "libertad de contrato"^[Ibid , 'Liberalismo y derecho contractual del siglo XIX', 214ss.]. 'Libertad licenciosa' llegó a ser el significado de 'libertad de contrato' en el siglo XIX.

Popularmente, a Grocio se le atribuye la formación de la doctrina contractual moderna. Sin embargo, la afirmación adicional de que para llegar a la doctrina contractual moderna, altera teológicamente la antropología de la doctrina contractual escolástica tardía , no ha sido, en mi opinión, puesta en su puerta. Oñate quería que la 'libertad contractual' fuera, en palabras de Decock, 'el principio jurídico que mejor fomenta la paz y el confort moral' en medio de la escasez^[Decock (2013) 6.]. Una comprensión canónica de la libertad no está lejos de esto^[Helmholz, El espíritu del derecho canónico clásico (Londres 1996) 49.]. El contrato había ascendido a un lugar destacado en la tradición teológica moral, "como la principal herramienta para la regulación de todos los asuntos humanos, incluidas las relaciones internacionales y las relaciones entre los ciudadanos y las autoridades públicas"; pero esta libertad contractual había sido antes, "la libertad de desarrollar la virtud, de expresar la responsabilidad moral y de fortalecer la confianza mutua entre los seres humanos"^[Decock (2013) 7; Zimmermann, La ley de las obligaciones: fundamentos romanos de la tradición civil (Clarendon 1996) 544.].

Con los canonistas, los teólogos morales estaban preocupados por el cura animarum . Pero conectar la salvación del alma con la libertad contractual casi nunca es algo que hacen aquellos que heredan la doctrina contractual de Grocio^[Ibíd 6.]. La soteriología ya estaba casi ausente en el propio tratamiento del contrato de Grocio. Esto puede explicarse por la única ausencia flagrante en comparación con sus correligionarios calvinistas y los juristas católicos que lo precedieron: Grocio parece no tener una doctrina sólida del pecado (original) y sus efectos (duraderos). En su obra apologética tremendamente popular escrita para ser accesible al lector común, De Veritate Religionis Christiane/ La verdad de la religión cristiana (1627), ni el concepto de pecado ni sus afines, ni siquiera los pecados graves individuales aparecen con mucha frecuencia. Y cuando lo hacen, el tema se deja de lado rápidamente. La salvación no es una preocupación psicológica o social apremiante, si el pecado se considera más como un error o una enfermedad tratable que como una enfermedad terminal.

Hay razones tanto prácticas como teológicas por las que Grocio extiende la "libertad de contrato" de la forma en que lo hace. Prácticamente, muchos pensadores de su época habían sido castigados por conflictos teológicos. Se les impidió, ya sea por otros o por autocensura, desarrollar teorías que tocaran los nervios político-religiosos expuestos^[Mortimer, Reason and Religion in the English Revolution: The Challenge of Socinianism (Cambridge 2010) 9.]. Al eliminar la doctrina del contrato de una red de teología notablemente católica y jesuita, generalizándola así, Grocio la hizo aceptable para los protestantes holandeses liberales; y menos ofensivo para los estrictos calvinistas que gobernaban su tierra con un ojo atento al 'papado'.

Sin embargo, habría habido muchas formas de lograr el mismo fin, algunas de las cuales podrían haber mantenido de manera útil las restricciones morales del contrato, especialmente, si esperaba que ganara una amplia aceptación. Grocio podría, por ejemplo, haber construido una ley general de contratos utilizando historias de la Biblia que no son controvertidas o subutilizadas, incluidas algunas a las que ya recurrieron los escolásticos tardíos: 'Deja que tu sí sea un sí', e historias de los jueces, respectivamente. La explicación contextual podría eventualmente explicar por qué Grocio evitó caminos específicos, pero no llega a explicar por qué desarrolló su pensamiento sobre el contrato tal como lo hizo . Como escritor de varias obras teológicas^[Algunas ediciones modernas de sus trabajos teológicos incluyen, Grotius, H. (1990). Defensio Fidei Catholicae de Satisfactione Christi, adversus Faustum Socinum Senensem. Assen / Maastricht, Países Bajos, Van Gorcum; Grocio, H. (2001). De Imperio Summarum Potestatum circa Sacra. Estudios de la historia del pensamiento cristiano, v. 102. H.-J. v. Dam. Leiden, Brill; y Grotius, H. (2012). La verdad de la religión cristiana . Indianápolis, Liberty Fund (2012).], Los escritos legales de Grocio también se benefician de su aprendizaje teológico, a veces de manera explícita. Por lo tanto, busco lo teológico en lo legal, lo que Grocio realmente creía acerca de Dios y Su creación, postulando eso sin dar cuenta de su teología de la voluntad, o 'libertad natural' como él la llama^[De Iure Praedae Commentarius , (Williams y Zeydel trs, Oxford 1950) 1:18.], y lo explica usando tres cuidadosamente elegidos términos - la cuestión que rodea el origen de su doctrina contractual sigue siendo sólo parcialmente respondible.

## El (libre) albedrío y la ley {-}

Mary Ann Glendon dice que la ley moderna 'toca casi todos los aspectos de la vida humana, y diferentes áreas de la ley típicamente enfatizan diferentes aspectos de la persona'^[Mary Ann Glendon, ' Conceptualización de la persona en el derecho estadounidense '. (Ciudad del Vaticano 2006).]. El derecho contractual enfatiza la voluntad y su actividad. Esto se hace evidente en casos de error, coacción y coacción, además de estar implícito en las doctrinas de la ley inglesa de oferta y aceptación. Pero 'la voluntad' a menudo sirve como marcador de posición; un nombre sin rostro o un nombre con demasiados rostros. En las discusiones sobre el contrato, es de diversas maneras: elección, deseo, deseo, lo que se elige (o habría sido elegido si no fuera coaccionado), lo que elige; evidencia de la intención de establecer relaciones legales, o de estar obligado contractualmente, o de consentimiento. Independientemente de cómo se interprete, la voluntad se refiere a una verdadera voluntad psicológica oa una voluntad presunta o atribuida, por ejemplo, la del hombre razonable o la del hombre diligente en tales y tales circunstancias. Sirve tantas funciones como el punto de justificación de, breve explicación de, o algún lugar de origen último de una obligación contractual. Sin embargo, el término "voluntad" no se refiere a un concepto bien desarrollado, ni tampoco supone nada que pueda llamarse filosofía de la voluntad.

Excepto, es decir, cuando lo hace. Los escolásticos tardíos sabían lo que se quería decir con "el testamento". Conocieron sus actividades, su libertad y virtudes, sus límites y vicios; y podrían separarlo de las otras partes del alma con cierta precisión. Aunque algunas teorías de la voluntad del siglo XIX también se beneficiaron de una doctrina clara de la voluntad (particularmente entre los juristas alemanes), la doctrina contractual moderna generalmente no lo hace^[Gordley (1991), 162-164.]. Si existe una filosofía coherente de la voluntad operativa, sería necesario realizar una reconstrucción racional antes de que sea posible el análisis conceptual. La ausencia de un concepto claro no deja a la doctrina contractual moderna desprovista de doctrinas relacionadas con la voluntad.

Grocio coquetea con algunas ideas de la voluntad, a menudo implícitas en nociones como 'libertad natural' y ' sui juris', y lo más importante con el uso del término '*afteksúsion*', todo dentro de un contexto teológico descriptivamente reaccionario (que detallo a continuación). Fue anti-calvinista con respecto al determinismo y la predestinación, y por lo tanto con respecto a la doctrina del libre albedrío. Esto pudo haberlo llevado a aferrarse a la libertad dondequiera que se pudiera encontrar, ya la libertad en su forma más accesible. También podría haber llevado a producir conceptos menos bien construidos de lo que podría haberlo hecho una teoría constructiva. También es el caso de que Grocio no es un filósofo cuidadoso, que busca la claridad conceptual y el rigor lógico por encima de todo. Tiene una mentalidad demasiado histórica, de modo que más de un tercio de su tomo universalmente famoso consiste en citas de autoridades muertas hace mucho tiempo; así como a veces demasiado jurista. Sin embargo, lo hace

## La 'persona de derecho' {-}

El recipiente que lleva adelante la doctrina de Grocio del libre albedrío es su "persona de derecho", es decir, aquel a quien se dirige la ley o para quien está escrita. Esta entidad (sustancia), lógicamente prejurídica, es una persona física (una entidad moral), a la que también se le puede otorgar personalidad jurídica, como «persona jurídica». Existe entonces una visión compartida entre la filosofía jurídica y el derecho que, a partir de entonces, puede utilizarse para justificar el derecho. Ofrezco aquí, y en las siguientes secciones comienzo a defender, una definición reconstruida racionalmente de la "persona de derecho" de Grocio como: el que es dueño de su propia libertad como propiedad^[Parcialmente derivado de Richard Tuck, Teorías de los derechos naturales: su origen y desarrollo (Cambridge 1998) 60, 69.]. Cuando consiente y promete, lo hace con esa misma 'propiedad', refiriéndose al ' dominus consciente de sí mismo'.quién [podría] decidir hacer lo que quiera con su propiedad privada ', pero ahora agregando la autopropiedad grociana a la mezcla^[Decock (2013) 213.].

La visión sustancialmente libertaria de Grocio del hombre, que trato de mostrar en sus propias palabras a continuación, es una forma específica de personalidad volitiva. En un sistema diseñado para una 'persona de derecho' libertaria, uno esperaría que la 'persona en derecho' tuviera amplios poderes de contratación. Dicho de otra manera: donde hay una postulación de naturallibertad de contrato, como en Grocio, la libertad de contratar legalmente sancionada debería ser grande (salvo razones específicas del sistema que frenen la libertad), o mayor de lo que hubiera sido de otro modo con una noción más limitada de libertad activa. Ahora, Grocio no era ni legislador ni juez. Y la vida de la persona jurídica grociana, digamos, en las codificaciones legales europeas queda fuera del alcance de este documento. Sin embargo, a continuación sugiero cuán libre podría permitir que su "persona en la ley" sea a modo de implicación.

En contraste con la "persona de derecho" grociana, la doctrina contractual de los escolásticos tardíos tenía como "persona de derecho" un agente moral con una jerarquía particular de facultades, ligado a una jerarquía particular de bienes. Este agente moral, una ' persona ', no estaba lejos de lo que se encuentra en Tomás de Aquino. Dicho de manera cruda: la razón (o entendimiento, intelecto) estaba destinada a gobernar las pasiones (o apetitos, deseos, ya sean para bien o para mal) por medio de la voluntad (el 'apetito intelectual', que también es el 'poder de elección')^[Summa Theologiae Ia.83.4 co (libre albedrío); Ia81 (sensualidad); Ia.79.8 (razón).]. Esto estaba fundamentalmente en línea con el escolasticismo anterior, donde la herencia boethiana afirmaba que "persona" es " naturæ racionalis individua substantia / la sustancia individual de naturaleza racional"^[Boecio, Contra Eutychen et Nestorium.]. Cualquier libertad que se pudiera disfrutar no podía separarse de la razón, y la razón debía ordenarse al bien. Con esta 'persona de derecho' en su lugar, la filosofía moral cristiana transformó el ius commune , lo que resultó en la restauración de la 'libertad de contrato'. Finalmente, se hizo que la "persona en la ley" se doblara a la realidad que era la persona de la tradición escolástica posterior, lo que resultó en la revolución legal descrita por Decock.

## Contrato como promesa {-}

El punto de partida de Grocio al pensar en la doctrina del contrato es la conclusión de los escolásticos tardíos: "Los teólogos morales reorganizaron la tradición del ius commune sobre los contratos en torno al encuentro de las voluntades individuales como la causa natural, necesaria y suficiente para crear una obligación contractual"^[Decock (2013) 10.]. El resultado es que el contrato legal es en el fondo una forma jurídica de poderes promisorios naturales, dada forma social; ejercida con tanta libertad como lo permitan la conciencia, las convenciones y la escasez (material). Grocio se ocupa de la promesa inmediatamente antes del contrato en La ley de la guerra y la paz , y sigue sustancialmente la lógica y los temas que se mencionan en la cita anterior.

El trasfondo intelectual de la elevación de la voluntad en las obligaciones contractuales se conoce como "consensualismo". Grocio retoma una doctrina de consensualismo desarrollada por los escolásticos tardíos y la incorpora a su teoría de los derechos naturales. El resultado del consensualismo en el derecho moderno es que ahora es "normal llamar a un acuerdo entre dos o más personas un contrato o convención y usar estas palabras como sinónimos"^['Cambio de paradigma en contractus ', en Boudewijn Sirks (ed), Nova ratione: cambio de paradigmas en el derecho romano (Wiesbaden: Harrassowitz 2014).]. Es cierto que juristas de la escuela del siglo XVI en Lovaina profeso pacta sunt servanda nuda^[Waelkens, "¿Fue er in de zestiende eeuw een Leuvense invloed op het Europease contractrecht?" en Tilleman y Verbeke (eds) Actualia vermogensrecht (Brujas 2005) 3–16; Decock (2013) 42.], pero esto todavía no se han traducido en un general,regla en el discurso jurídico (incluso si ya había estado presente en el derecho canónico y se hizo cumplir allí). También se desvió del principio de derecho romano de larga data que separa claramente un acuerdo informe de los contratos como acuerdos reconocidos, ejecutados por acciones^[El principio consensualista también se encuentra en el Decretum Gratiani.]. Los pactos carecían de tal aplicación y, por lo tanto, estaban "desnudos". Incluso la estipulación, una promesa de hacer lo que pide la otra parte, requiere una formalidad para ser ejecutable. La "consideración" en el derecho contractual inglés es un pequeño ejemplo del tipo de garantías o formalidades adicionales que el derecho romano exigía una vez para "vestir" los contratos^[Tenga en cuenta que la consideración no era una doctrina de derecho romano.]. A veces palabras específicas eran lo que querían los romanos, y uno podía estar atado a ellas, incluso si uno no prometía o tenía la intención de estar obligado. El consenso se basa en que las promesas estén en el centro de los contratos; mientras que muchas formas de contrato no lo requerían ni buscaban pruebas de ello^[El consenso en D 2,14,1–3 se basa en que las partes sean uno en mente sobre lo que quieren, porque solo entonces están de acuerdo. Dicho acuerdo está en el corazón de todos los contratos (según Pedius y Ulpian). La estipulación es una forma burda (y parcial) de consensualismo porque la respuesta "sí" a la pregunta es una forma formal y probatoria de consentimiento. En la época republicana no se permitía el error en la estipulación, lo que sugiere que el consenso de Pedius no estaba en el fondo de ello.].

Decock llama al resultado 'la victoria del consensualismo' ya que ofrece una 'explicación voluntarista de la obligación contractual'^[Prólogo de Decock (2013) y 163; 142 (victoria del consensualismo), 153 ( pacta nuda ), 339 (principio general del contrato).] La libertad de contrato otorga 'a las partes contratantes la posibilidad de celebrar cualquier acuerdo que [deseen] sobre la base de su consentimiento mutuo'. Además, "[l] os podrían hacer cumplir el contrato ante el tribunal de su elección"^[Prólogo Ibíd .]. Una vez más, esto no resultó en la posibilidad de contratar nada en ningún momento. Surgió primero entre los juristas, muchos de los cuales también eran teólogos morales. Si bien las versiones del siglo XIX de las teorías de la voluntad sobre el contrato se `` caracterizaron por la ausencia de consideraciones morales '', tanto es así que se consideró que la equidad en el intercambio cuestionaba la `` libertad de contrato '', las versiones anteriores se instalaron con seguridad en el mundo de la tradición pagana y religiosa. Virtudes y vicios cristianos, revelación divina, ley natural y razón práctica^[Ibíd 1.].

Este fue un cambio dramático. No se trataba sólo de que «el derecho contractual romano no reconocía universalmente el principio de que los acuerdos son exigibles únicamente en virtud de acuerdos mutuos»^[Ibid 2-3.]. Aunque las acciones y los recursos de diversa índole estaban esparcidos por la ley, ni siquiera había una categoría general de contrato en la ley romana hasta que los teólogos morales desarrollaron una. En cuanto a la procesabilidad basada únicamente en motivos consensualistas, por ejemplo, venta, arrendamiento, mandato y asociación, éstos formaron un grupo pequeño^[Gordley (1991) 3–4, 69–71 señala Soto, Molina y Lessius; Decock (2013) 3.]. El principio de la ley natural utilizado para convertir la ley contractual en consensualidad era que todos los acuerdos son obligatorios, apoyados por la Sagrada Escritura: 'Sea su sí un sí' (Mateo 5:37).

Con la victoria del consensualismo, se hizo necesario tener solo tres cosas para la obligación contractual válida: Animus obligandi / voluntad del prometido de estar obligado, promissio externa / comunicación de la promesa externamente y promissio accepttata / oferta de aceptación del prometido . Todas las ofertas aceptadas son vinculantes^[Decock (2013) 163, 178.]. Las promesas ficticias, como un caso en el que una de las partes no estaba en posesión de un animus obligandi, fueron consideradas por muchos como no vinculantes, ya que esa es la esencia de la promesa^[Ibíd 193.]. Los primeros escolásticos modernos contribuyeron consagrando y sistematizando este nuevo paradigma^[Ibíd . 162-163.].

## Contrato como legislación privada {-}

Es difícil subestimar cuán comprometidos estaban algunos jesuitas de la generación anterior a Grocio en este enfoque consensualista del contrato, con la salvedad obvia de que era necesario hacer cumplir la ley para que el consensualismo funcionara. Pero con la aplicabilidad universal de los acuerdos vigentes, se habían asegurado una garantía de libertad ( libertas ), un valor que consideraban invaluable^[Decock (2013) 163.]. Leonardus Lessius (1554-1623) es la progenie espiritual e intelectual de esa tradición y una de las fuentes de las que Grocio recoge su estima por la libertad^[Al menos 24 referencias abiertas a Lessius ocurren en DIBP .]. En aquellos que siguen a Lessius, esa libertad fue imaginada por el retorno de la vieja metáfora del contrato como una forma de legislación privada.

El cuasi contemporáneo de Grocio, Tomás Sánchez, dice: "Toda obligación que no se deriva de una ley nace a través de la voluntad privada del hombre", y agrega: "así, donde la voluntad está ausente, la obligación está ausente". Y además: 'promissary [ sic. ] Surge la obligación de una ley privada que impone el promitente sobre sí mismo, pero no hay ley es obligatoria a menos que el legislador pretende que sea vinculante [ nulla lex obligat nisi legislador obligare intendat ]'^[Tomás Sánchez, Disputationes de sancto matrimonii sacramento (Antverpiae 1620) 30 (II9.5) traducción en Decock (2013) 193-194, donde analiza este locus y posiciones similares de los escolásticos de la modernidad temprana sobre el contrato como legislación privada. El error y los vicios de la voluntad es donde la doctrina del contrato volitivo se acerca fácilmente a las dificultades, ya que cada uno solo tiene acceso a su propio " animus ".] que fue publicado en Amberes en 1620, sólo 5 años antes de De iure belli de Grocio^[No sé si Grocio alguna vez leyó Disputationes de Sánchez . Pero estos temas regresan más adelante en las nociones de Grocio de *afteksúsion* y libertad natural.]. Todo lo cual se basa en ' voluntas libertatem possidens', que la voluntad es controlada y controlable, ya sea autorregulada o regulable por algún otro poder^[Decock (2013) 163.], como la razón o el' yo 'en la concepción de Charles Fried^[Charles Fried, Contrato como promesa: una teoría de la obligación contractual (Harvard UP 1981) 21; en 137n9 Fried elogia, y yo segundo, PS Atiyah, The Rise and Fall of the Freedom of Contract (1979) 41-60, 649-659 por la escritura angloamericana sobre la promesa desde Hobbes hasta los tiempos modernos; Para la obligación de promesa del elemento de confianza, ver Neil MacCormick, 'Voluntary Obligation and Normative Powers' Proceedings of the Aristotelian Society , supl. Vol. 46 (1972) 59.]. La autopropiedad de una especie se busca por medio de la voluntad; la voluntad posee libertad.

Sin embargo, todavía no se la denomina "propiedad de la libertad" ni se la interpreta como una forma de dominio . Sin embargo, se puede ver que el salto a la orilla ya no está lejos. Un dato curioso es que hubo otros signos de propiedad, más probatorios, que podrían haber sido utilizados, pero no lo fueron. Decock señala que "Lessius cree que es el signo mismo de propiedad el que quien posee bienes tiene el poder arbitrario de destruirlos incluso por pura lujuria, como matar por placer [ perimere voluptatis causa ]" La cuidadosa interpretación de ciertas formas de dominium que el hombre podría tener^[Decock (2013) 166; Lessius, De iustitia et iure II, 3,3,8.], ciertamente haría dominiumde la libertad discutible sobre tales bases probatorias: sólo el hombre en cuestión puede destruir su libertad uniéndose contractualmente a ella; ergo, es su dominio . No está claro si Grocio rastreó a sabiendas esta ruta a través del ius abutendi . Sin embargo, me inclino a creer que lo hizo. Ha llegado el momento de permitirle hablar por sí mismo.

## Grocio sobre 'Libertad natural' {-}

De Iure Praedae Commentarius (1604-1608)^[Para la datación del manuscrito en relación con el desarrollo de sus doctrinas del derecho, véase: Martine Julia Van-Ittersum, 'Dating the Manuscript of De Jure Praedae (1604-1608): What Watermarks, Foliation and Quire Divisions can tell us about Hugo Grocio 'El desarrollo como un teórico de los derechos y la ley naturales'. En: Historia de las ideas europeas . 2009; Vol. 35, núm. 2. págs. 125-193.] de Grocio nos da los elementos principales de la frase que estoy usando como su "persona de derecho": el que es dueño de su propia libertad como propiedad^[Aunque DIP (1604–5) permaneció en circulación limitada hasta su publicación en 1868, su influencia en Mare Liberum (1609) de Grocio - que fue una sección publicada de DIP - y DIBP (1625) es perceptible.]. Escribe:

> Fecit enim Deus hominem , liberum suique juris, ita ut actiones uniuscujusque et rerum suarum usus ipsius, non alieno arbitrio subjacerent, idemque gentium omnium consensu aprobatur. Quid enim est aliud naturalis illa libertas, quam id quod cuique libitum est faciendi facultas? Et quod Libertas in actionibus idem est Dominium in rebus. Unde illud: Suae quisque rei moderator et árbitro .

> Dios creó al hombre  *afteksúsion*^[Para un uso de ' exousia ' como autoridad, vea Romanos 13: 1ss.], libre y sui iuris , de modo que las acciones de cada individuo y el uso de sus posesiones quedaran sujetos no a la voluntad de otro sino a la suya propia. Además, esta opinión está sancionada por el consentimiento común de todas las naciones. Porque, ¿qué es ese concepto bien conocido, la "libertad natural", aparte del poder del individuo para actuar de acuerdo con su propia voluntad? Y la libertad con respecto a las acciones equivale a la propiedad con respecto a la propiedad. De ahí el dicho: "todo hombre es gobernador y árbitro de los asuntos relativos a su propiedad"^[Traducción, ligeramente corregida por mí, de Grotius (1950), 1:18. Cf. 4.35.21 para parcial; repetido sustancialmente en DIBP II.5.6, II.20.48.2n6, II.21.12.].

Citando a Aristóteles inmediatamente antes ya Platón inmediatamente después de este pasaje, intercala esta autoridad divina como el corazón del asunto: "Dios creó al hombre ... libre", dice Grocio. Teológicamente no hay determinismo, sino libertad de voluntad, que sugiere es sinónimo de "libertad natural". Él comunica esa fe en una realidad jurídica en la doctrina del contrato, primero procediendo a derivar principios básicos de justicia: 'De las consideraciones anteriores se deriva la regla de la buena fe: lo que cada individuo ha indicado que es su voluntad, es decir, la ley con respeto a él. / Hinc illa fidei regula, Quod se quisque velle significaverit, id in eum jus est '^[En cuanto a cuán "libres" pensaba Grocio que nos hacía nuestra dotación divina: apoyó la libertad de actuar, pero no abogó por la abolición de los gremios, por ejemplo.]. Como es evidente en el pasaje más largo, Grocio entiende que el derecho natural y la adquisición original de un derecho de propiedad se basan en el control ("ocupación" persistente a través de la voluntad)^[DIBP II.III.1ff.]. Esta ruta voluntaria hacia la propiedad (original) aparece con regularidad en sus tratados. Grocio piensa que es una extensión lógica de la "libertad natural" más el derecho natural: la voluntad al servicio de la autodefensa (ampliamente interpretada para incluir la "castidad") y la autoconservación^[Ibíd II.I.5–7.].

¿Qué pasa con los dos términos en los que se basa:  *afteksúsion* y sui juris ? En cuanto al ' sui juris ' hay un uso jurídico que no necesariamente incluiría el liberalismo natural. Para los romanos significaba "autodeterminación", "ser el propio pater familias ", lo que vendría con el fin del control paterno, generalmente después de la muerte del actual pater familias^[Una vez que sea " mayor ", ya no estará bajo la tutela. Con los romanos significaba "el estado de autodeterminación", ya que había que emanciparse o esperar a que el padre muriera.]. En el sui juris de la Edad Media'el estatus sería reconocido a la mayoría de edad. Pero los grandes tratados legales de Grocio no tratan sobre la ley de la mayoría. Se tratan de la ley de la naturaleza en casos específicos, especialmente en lugares donde la ley no tiene o se niega a tomar conocimiento, varios páramos indómitos de tierra y mar, así como el "desierto moral" de la guerra. Allí, la ley solo la proporciona el legislador privado. Por lo tanto, se entiende mejor por ' sui juris ' como otra forma de presentar el funcionamiento de la 'libertad natural' en formas que harían que se forjaran acuerdos, se hicieran promesas y se establecieran contratos para proporcionar orden. Grocio enseña que el hombre es sociable por naturaleza^[DIBP II.I.9: “… nos atrae la amistad de forma espontánea y por nuestra propia naturaleza”.]. Robinson Crusoe tiene las capacidades que implica sui jurisincluso estando solo en la naturaleza; pero no está destinado a permanecer solo en la naturaleza. Ser sui juris, entre otros, implica el ejercicio de la voluntad como fuente de orden.

En DIBP, *afteksúsion* ocurre tres veces, y Grotius parece usarlo en el mismo sentido que en el pasaje de DIP . En un caso, un niño que ya no vive en casa y ha crecido está 'totalmente *afteksúsion*, a su propia disposición' o 'solo'^[DIBP , II.6, y también II.XX.48.2n6 y II.XXI.12.]. Sin embargo, parecería envalentonar la afirmación del sui juris, pero matiza su significado de manera un poco diferente, apelando a ser la propia autoridad , en lugar de un auto-legislador^[La famosa declaración '*afteksúsion*' de DIP , I.18, se repite en DIBP II.5.6, II.20.48.2 n.6, II.21.12. Grocio se basa en el concepto de " sui juris " que permite conservar el significado de los escolásticos tardíos. Sin embargo, podría haber cambiado su uso legal. [Debo investigar cómo lo utilizó, por ejemplo, Donellus. ¿Estaba más restringido (es decir, relacionado con la Vormundschaft [tutela] germánica y voogdij [ídem])? De Grocio Inleidinge tot de Hollandsche RECHTS-Geleerdheid / Introducción a la Jurisprudencia de Holanda (La Haya 1631) es bastante desordenada: II.1.47 y III.1.12 ofrecen un sentido amplio. Pero en I.4.1 simplemente distingue entre ' mondigen'[con voz] y' onmondigen '. Los primeros se definen estrictamente como ' qui personam habent standi in judicio '. Thomas Hobbes hereda notablemente a Grocio y declara, parafraseándolo, « Veritas non facit legem. Auchoritas facit legem . ']. Incluso se podría ver una prioridad lógica, anteponer la autoridad a la legislación, de modo que sea el hecho (derecho) más básico de la naturaleza. Sin embargo, no hay mucha evidencia textual de cómo quiere que se interprete, por lo que esto sigue siendo especulativo. A continuación, profundizo en una posible fuente del término para encontrar alguna indicación de cómo lo habrían entendido los contemporáneos de Grocio y, por lo tanto, sugerir cómo podría ser empleado por él.

## Liberum y *afteksúsion* {-}

Grocio estaba aliado con los teólogos y estadistas de Holanda que apoyaban una doctrina del libre albedrío radical contra las doctrinas de la predestinación divina. Estos libertarios incluyen al teólogo protestante Jakob Arminius y la Hermandad de los Remonstrants que estuvo, y sigue estando, asociada con su legado teológico. Contra ellos estaba Franciscus Gomarus y sus gomaristas, llamados ' contra-remonstranten ' en holandés, que incluían a los estrictos calvinistas.

Grocio, aunque no se sabe que sea miembro de los Remonstrants, viajó a Londres en 1613 para defender ante Su Majestad, el Rey de Inglaterra, la ortodoxia de la Hermandad Remonstrants^[Th. Marius van Leeuwen, Keith D. Stanglin y Marijke Tolsma, eds. Arminius, arminianismo y Europa: Jacobus Arminius (1559 / 60-1609) (Brill 2009) XVIII.]. Los Remonstrants diferían del calvinismo ortodoxo en puntos que afirmaban el libre albedrío: predestinación condicional (en lugar de absoluta); expiación universal (cualquiera puede elegir a Dios, porque Dios ha elegido a todos); la posibilidad de que uno pueda resistir la gracia divina (con la voluntad); y la posibilidad de recaer de la gracia (nuevamente con la voluntad)^['Remonstrants' (2013) The Columbia Electronic Encyclopedia (Columbia UP) < encyclopedia2.thefreedictionary.com/Remonstrants >.]. Su posición fue finalmente condenada, con consecuencias políticas por venir, en el Sínodo de Dort en 1618–19.

En ese momento, se podría haber pensado que la creencia en las doctrinas de Arminio, junto con otras enseñanzas supuestamente "católicas" o amigables con los jesuitas, se mezclaba con simpatías extranjeras^[Th. Marius van Leeuwen y col. (Brill 2009) 84.]. La corona española había sido finalmente expulsada de los Países Bajos del norte que se recuerde. Como se señaló anteriormente, los jesuitas habían tenido una historia de amor intelectual con la restauración de la libertad del cristiano y la libertad como un bien divino. Lessius estaba difundiendo el amor por la libertad, al mismo tiempo que enseñaba Arminio, solo en unas pocas ciudades al sur de la frontera en Amberes. Y los enemigos de Grocio se apresuraron a oler el "papado" en cualquier lugar donde se negaran sus doctrinas. Además, cualquier enseñanza fuerte sobre la libertad parecía prestarse a una interpretación pelagiana de la salvación: que el hombre tiene el poder dentro de sí mismo para salvarse a sí mismo (aunque solo desde que Dios ya había hecho toda la obra por medio de Cristo), lo que Agustín había hecho con grandes dolores. rechazar, y que los calvinistas, supuestamente siguiendo a Agustín, condenaron en Dort.

De ambos lados, Grocio fue un defensor del libre albedrío: como una afirmación teológica sobre el hombre creado por Dios ' liberum ' y *afteksúsion*; y como reclamo residual sobre el estado actual del hombre en el mundo, permanece sui juris , a pesar de los efectos del pecado. Pero el más interesante y sorprendente de los términos de Grocio todavía no se ha contextualizado.

## De libero arbitrio {-}

Estos debates sobre la voluntad se desarrollaron en términos de voluntas y arbitrium , y los oponentes no siempre distinguieron cuidadosamente los dos conceptos. Grocio aborda el debate en términos muy diferentes, dentro de su tratado sobre la ley del saqueo. Y es especialmente su uso de *afteksúsion* lo que nos interesa. ¿De dónde viene y por qué ese término?

La respuesta podría ser del propio Jakob Arminius. Existe una lista de tesis de un debate celebrado en Basilea entre Jakob Arminius, cuando aún era estudiante, y Johann Jakob Grynaeus, quien también fue su maestro. No se sabe (para mí) si los términos del debate fueron elegidos por el proponente o por el oponente, algo para lo cual sería necesario realizar más investigaciones. No he encontrado evidencia de que alguien haya presentado anteriormente estas tesis como la pista del origen del uso de *afteksúsion* de Grocio:

> De libero arbitrio disputatio theologica
> Johann Jakob Grynaeus
> Basileae, Anno 1583^[La traducción fue posible con la ayuda de Brian Lapsa.]

> 1. La mente muestra, para alabanza de Dios y nuestra edificación, que Dios en verdad es autexousios , y un agente que actúa de la manera más libre, pero que el hombre es hupexousios , de modo que su libertad está circunscrita por su posición y lugar en el universo ( centro spacioque ), es decir, por la ley de Dios.
> 2. Sólo a él se le atribuye con razón el autexousiotēs , quien, como es supremamente bueno, comprende, quiere y hace, inmutable y perfectamente, sólo lo que es bueno; y él es supremamente ajeno a todo mal. Pero solo Dios es de esta clase. Por lo tanto, solo él está perfectamente autexousios .
> 3. Por otro lado, a él se le atribuye con razón el hupexousiotēs , quien aunque en un principio había sido establecido puro y bueno (pero mudablemente / sed mutabiliter ) a la imagen de Dios, de modo que ek prohaireseos (por elección o decisión) podía obedecer. Dios, si lo deseaba, por una desobediencia voluntaria se hizo esclavo del pecado y se liberó de la justicia; pero liberado por el Hijo, se convierte en esclavo de la justicia y liberado del pecado por los poderes sanados del entendimiento y la elección dentro de él. Una vez que haya sido perfectamente restaurado ( restitutus ), no podrá pecar. El hombre es este tipo de cosas, por cuya salvación se manifiesta la gloria de la gracia de Dios. Por tanto, es verdaderamente hupexousios .
> 4. ...
> 5. Una libertad obediente ( pia libertas ), cuando fue unida por la servidumbre a la justicia y la rectitud, se manifestó gloriosamente una vez en el estado de creación, cuando el hombre fue hecho justo por primera vez, y no pudo pecar, pero también pudo hacerlo. pecado. Ahora, resplandece en la gracia del que regenera por un estado en el que la carne y el pecado se mortifican, y en el hombre se establece la eutaxia (ordenamiento correcto) de sus poderes, y algún día la energía brillará perfecta y perpetuamente en el estado. de nuestra redención completa ( instauratio ): en este estado floreciente, el hombre no podrá, por elección ( ek prohaireseos ), no obedecer al Señor su Dios, y de hecho (hacerlo) perfectamente.

Las palabras de Grocio fueron: ' Fecit enim Deus hominem  *afteksúsion*, liberum suique juris '. La acusación contra Pelagio por parte de Agustín, y la tradición que lo siguió, fue que estaba haciendo innecesaria la obra de Dios en la salvación. Por las que parece que Grocio hace lo mismo, aplicando una categoría, antes reservada a Dios, al hombre. Un hombre así tiene poca necesidad de la gracia para hacer lo correcto. Esto también podría explicar por qué Grocio dice tan poco sobre los efectos (duraderos) del pecado (original). Dicho de otra manera, Grocio fusiona una doctrina de la creación con una doctrina de la salvación: el hombre permanece más o menos como Dios lo creó, libre,  *afteksúsion*, y también capaz de ser sui juris^[Véase Henk Nellen, Hugo de Groot. Een leven in strijd om de vrede .].

## Los límites de la libertad {-}

Sin embargo, uno no debería caer en la tentación de pensar que la "libertad natural" grociana es un liberalismo desnudo o incluso un antinomianismo. Pero debe abordarse la afirmación radical, incluso novedosa, de la libertad natural perpetua .

Originalmente, los deberes y responsabilidades de uno, como la responsabilidad familiar de mantener la propiedad para la próxima generación, el patrimonium , no eran nada que pudiera ser objeto de contrato y solo podía ser enajenado de uno por, digamos, depravación moral (formas ilegales de) o extrema necesidad (guerra) . Grocio no niega esas obligaciones. Pero tampoco los enumera. Las consideraciones morales están notablemente ausentes en la comprensión de Grocio de la obligación legal (si se entiende como obligación perfecta). Donde regresan son en piadosos consejos sobre lo que debe hacer un cristiano (en lugar de lo que debehacer, digamos, para evitar pecar). Siguiendo al Apóstol, todo está permitido, si no todo es provechoso. Como con el Apóstol, "todas las cosas" para Grocio no significaba "todo", sino "muchas cosas", o cualquier cosa que no esté estrictamente prohibida por la libertad natural o la ley divina, particularmente el Nuevo Testamento.

Algo libertario presente en Grocio más tarde se convierte en una definición de la doctrina contractual moderna. Esto es especialmente notable en relación con su liberalismo teológico, que se opone tanto al determinismo como a la predestinación: "Dios creó al hombre ... libre". Además, también hay liberalismo en el papel y la prioridad de las personas individuales en Grocio, en la formación de los ordenamientos jurídicos y la derivación de los poderes del Estado a partir de la libertad natural del individuo (como derecho natural)^[DIBP II.XI.]. Juristas posteriores evitarán las conclusiones lógicas de esto, ya que la autoesclavitud es una eventualidad obvia bajo la doctrina de la libertad como dominio. La doctrina contractual moderna tiende a oponerse a la propiedad total de la propia libertad, como hicieron los escolásticos, para proteger esa misma libertad.

En segundo lugar, la "libertad natural" en sus diversos afines filosóficos es casi tan antigua como la filosofía política misma. Grocio tiene razón cuando dice que está usando un "concepto bien conocido"^[Grocio, DIP , 1:18.]. Sin embargo, colocar al hombre en un estado de libertad ante la sociedad, definiéndolo como `` el poder del individuo para actuar de acuerdo con su propia voluntad '', o permitir que los hombres conserven la libertad natural incluso después de ser miembros de la sociedad (es decir, un derecho de rebelión), es nuevo. Como señala Richard Tuck: "En Aquino, los hombres no tienen un derecho natural prima facie a la libertad más de lo que no tienen un derecho natural prima facie a dominar a otros hombres"^[Tuck (1998) 20.]. Nacer libre y poseer la "libertad natural" grociana son cosas completamente diferentes.

Que los hombres nacieron libres, y cuáles podrían ser sus implicaciones para la sociedad, fueron siempre objeto de discusión. Un número sorprendente de fuentes antiguas están de acuerdo en principio con el nacimiento libre, o se inclinan en esa dirección, lo que implica una doctrina (limitada) de la libertad natural. Sin embargo, nadie imagina que el hombre disfrute de esto perpetuamente, o como una parte inviolable de su naturaleza, como poseer un libre albedrío. En ese caso, siempre podría invocarse como un derecho contra la sociedad, no solo para la revuelta sino también para la reforma. Por tanto, no es casualidad que los derechos naturales se conviertan en ese tipo de herramienta siguiendo a Grocio.

El libre albedrío es un concepto que emerge en el pensamiento de Agustín, pero la "libertad" ha estado con la ley durante mucho más tiempo, tanto como valor como como meta. Es de notar que Los Institutos de Justiniano indican que se debe luchar por la libertad. Sin embargo, no existe un principio de libertad (como un derecho) como punto de partida o juez de la justicia de derecho. Además, no existe una "libertad" ( qua principio) extralegal sobre la que se base o garantice la ley, incluso si los hombres, como dice, "nacen libres". Un sesgo formal a favor de la libertad natural o la libertad básica dentro de la ley se puede discernir fácilmente en los Institutos., por ejemplo, en sus múltiples leyes contra la perpetuación innecesaria de la esclavitud. También pretende ser ley "para las personas". Dado que esas 'personas de derecho' no se definen en él, lógicamente deben preexistir a la ley, y la ley les garantiza protecciones civiles que declaren:

> Un hombre nacido libre es uno libre desde su nacimiento ... ya sea que ambos [padres] nazcan libres o ambos sean liberados, o uno sea liberado y el otro nacido libre. También es libre de nacimiento si su madre es libre aunque su padre sea esclavo, y también lo es aquel cuya paternidad es incierta, siendo hijo de relaciones sexuales promiscuas, pero cuya madre es libre^[Institutos (Moyle tr, 5th ed., Oxford, 1913) I, 4 'On Free Birth' y siguientes.].

Se muestra algún favor a aquellos que son de nacimiento "mixto". Pero lo más curioso es cómo el pasaje sigue esperando la libertad, hasta el último minuto: "Basta que la madre sea libre en el momento del nacimiento [del niño], aunque esclava en el momento de la concepción". Más aún, la regla permite incluso que un niño nazca libre si la mujer era libre en el momento de la concepción y esclavizada antes del nacimiento del niño. Esto se sostiene, "sobre la base de que un feto no debe ser perjudicado por la desgracia de la madre". Finalmente, en este notable pasaje se nos dice que Marcelo piensa, y Justiniano está de acuerdo, que "es suficiente si la madre de un niño por nacer es libre en cualquier momento entre la concepción y el parto" para que la descendencia nazca libre^[Ibídem.].

Por tanto, no es infrecuente en los ordenamientos jurídicos que el prejuicio esté del lado de la libertad. Sin embargo, no conozco ningún supuesto de "libertad natural" perpetua, como Grocio lo esboza, que se pueda encontrar en las fuentes antiguas o en los canonistas y teólogos que contribuyeron al desarrollo de la libertad de contrato. ¿Cuáles son algunas otras implicaciones de la libertad de libertad natural perpetua? Demuestra ser tanto la bendición como la perdición del legado grociano en la doctrina contractual moderna. Porque también libera al hombre de las limitaciones morales de su libertad que antes se pensaba que eran tan naturales como se piensa ahora que es la libertad misma.

## Libertad natural y conciencia {-}

Lo que a menudo se pasa por alto en el concepto de libertad natural de Grocio en el análisis legal o político es su distancia de cualquier autoridad espiritual fuera de los derechos ejercidos en la naturaleza. Los teólogos que incubaron la libertad de contratar no podían imaginar la obligación contractual operando fuera de los límites de lo que involucra tanto la regulación del cuerpo como del alma. En el mundo del hombre, la ley regulaba los foros tanto internos como externos. Aquí pasa a primer plano la parte "protestante" del pensamiento de Grocio. La jurisdicción espiritual de la ley sobre el alma fue eliminada de la iglesia protestante con la abolición de la confesión^[Decock (2013) 27-28.]. Con la eliminación de un control externo en el foro interno, la conciencia fue gradualmente 'personalizada, privatizada y subjetivizada'; sin embargo, 'originalmente se pensó que las reglas de conciencia eran casi tan objetivas como las reglas legales'^[Ibíd . 27-28. Recordemos que el Tribunal de Cancillería de Inglaterra también se llama Tribunal de Conciencia, lo que significa poco en comparación con la noción moderna de "conciencia".] En el apogeo de la influencia de la teología moral, '[un] teólogo que afirma ser capaz de resolver un caso de conciencia sin el apoyo del la tradición del derecho civil y canónico se consideraba arrogante »^[Decock (2013) 40.].

La noción de Grocio de que el hombre es creado "libre", y especialmente la apelación a la autoridad en *afteksúsion*, incluye una libertad espiritual de autoridades externas (es decir, no divinas, porque la Biblia sigue siendo la palabra de Dios) como condición. Si la convención ha colocado (o coloca) una iglesia o un cuerpo de leyes sobre uno mismo, lo que no contraviene el derecho natural (es decir, la protección de la vida, la integridad física y las cosas necesarias para la vida)^[Resumen del derecho natural de Grocio en DIBP II.I.] y permite la libertad natural (autorregulación en la práctica) , entonces se le debe otorgar la autoridad que ordena la obediencia en nosotros. La autoridad moral y legal comienza en "el que es dueño de su propia libertad como propiedad". La defensa de Grocio del poder de castigo del estado sobre el derecho privado de la guerra defensiva ilustra esto hábilmente^[DIBP II.I.16.]. La tradición de aislar cada vez más las consideraciones de libertad de las consideraciones de moralidad en el derecho contractual moderno y sus disciplinas asociadas, es una adhesión fiel a la creencia residual de que Dios crea a cada uno de nosotros *afteksúsion*.